一、二审期间发现漏罪怎么处理

漏罪的刑罚方法，我国《刑法》第70条规定采用“先并后减”的方法。前提条件是：一是必须在“判决宣告并已发生法律效力以后”，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子还有漏罪。而不是判决宣告后不必待判决生效即时适用。关于这一点，从最高人民法院1993年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》(以下简称《批复》)中可以得到佐证。该批复明确，我国刑法第70条的“判决宣告以后”的立法本意实指“判决宣告并已发生法律效力以后。”

二、关于漏罪的争论

再审中发现原审没有认定的新的事实，可能影响定罪，对此应如何处理，我国法律没有明确的规定。合议庭在讨论时有两种观点。第一种观点认为，再审程序是对原审裁判在认定事实和适用法律上的错误进行纠正的程序，审理的对象是已经发生法律效力的裁判，法院不能直接对原审没有认定的新的事实进行审理，也不能建议人民检察院补充起诉或者变更起诉，只能就原来指控的犯罪事实进行审理，在再审裁判生效后，将罪犯交付执行，同时把发现漏罪的情形告知执行机关，由执行机关根据刑事诉讼法第二百二十一条第一款的规定，移送人民检察院处理。第二种观点认为，对刑事再审案件，如果审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一百七十八条的规定，建议人民检察院补充起诉或者变更起诉;人民检察院不同意的，人民法院不能直接就发现的新的事实作出裁判，应当仅就起诉指控的犯罪事实依法作出裁判。

对依照第一审程序进行审判的刑事再审案件，如果发现新的事实，可能影响定罪的，可以直接依照《解释》第一百七十八条的规定处理。因为所作出的裁判既可以上诉也可以抗诉，并不影响当事人的诉讼权利。对依照第二审程序进行审判的刑事再审案件，如果发现新的事实，可能影响定罪时，人民法院不能建议人民检察院补充起诉或者变更起诉。因为一旦人民检察院补充起诉或者变更起诉，人民法院就有可能据此依法作出裁判，而按照第二审程序审理后作出的裁判是终审的裁判，既不能上诉也不能按二审程序抗诉，这就会影响当事人的诉讼权利。事实上，按二审程序进行再审的过程中发现漏罪，说明原审事实不清，二审人民法院审理后，应当依照刑事诉讼法第一百八十九条第(三)项以及《解释》第三百一十二条第(四)项的规定，裁定撤销原审裁判，发回原审人民法院重新审判。

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