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司法考试历年真题解析2014:民法多选题

1050浏览2017-07-06

51.甲以20万元从乙公司购得某小区地下停车位。乙公司经规划部门批准在该小区以200万元建设观光电梯。该梯入梯口占用了甲的停车位,乙公司同意为甲置换更好的车位。甲则要求拆除电梯,并赔偿损失。下列哪些表述是错误的?( )

a.建电梯获得规划部门批准,符合小区业主利益,未侵犯甲的权利

b.即使建电梯符合业主整体利益,也不能以损害个人权利为代价,故应将电梯拆除

c.甲车位使用权固然应予保护,但置换车位更能兼顾个人利益与整体利益

d.电梯建成后,小区尾房更加畅销,为平衡双方利益,乙公司应适当让利于甲

【答案】abd

【解析】本题考核民事权利的保护与限制、民事责任。

选项a说法错误。《物权法》第4条规定,国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。本案中,甲购买了停车位,享有该停车位的所有权,乙公司建造的电梯占用了甲的停车位,侵犯了甲的物权。

选项b说法错误,选项c说法正确。《物权法》第7条规定,物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。本案中,乙公司经批准花了200万元来建设观光电梯,符合业主的整体利益,而且同意为甲置换更好的车位,甲的损失已经得到补偿,如果甲坚持要拆除电梯,则是滥用权利,有损公共利益。

选项d说法错误。乙公司给甲置换了更好的车位,已经弥补了甲的损失,民事责任的性质主要是补偿性的,甲不能再要求额外的利益。

52.下列哪些情形下,甲公司应承担民事责任?( )

a.甲公司董事乙与丙公司签订保证合同,乙擅自在合同上加盖甲公司公章和法定代表人丁的印章

b.甲公司与乙公司签订借款合同,甲公司未盖公章,但乙公司已付款,且该款用于甲公司项目建设

c.甲公司法定代表人乙委托员工丙与丁签订合同,借用丁的存款单办理质押贷款用于经营

d.甲公司与乙约定,乙向甲公司交纳保证金,甲公司为乙贷款购买设备提供担保。甲公司法定代表人丙以个人名义收取该保证金并转交甲公司出纳员入账

【答案】abcd

【解析】本题考核表见代理、法人责任。《合同法》第49条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。

选项a正确。乙作为董事,订立保证合同构成无权代理,但从善意第三人的角度看,乙是甲公司董事,应有一定的经营管理权限,而且合同上加盖了甲公司的公章和法定代表人丁的印章,丙公司有理由相信其有代理权,构成表见代理,甲公司应承担民事责任。

选项b正确。根据相关司法解释的规定,企业之间的借款合同无效。虽然甲公司与乙公司签订的借款合同无效,但因合同无效而导致的返还财产、赔偿损失等责任,甲公司照样应当承担。

选项c正确。甲公司的员工丙作为甲公司的代理人与丁订立合同,甲公司应当承担合同责任。

选项d正确。甲公司的法定代表人虽以个人名义收取保证金,但以甲公司名义入账,甲公司应当承担责任。

53.甲、乙之间的下列哪些合同属于有效合同?( )

a.甲与丙离婚期间,用夫妻共同存款向乙公司购买保险,指定自己为受益人

b.甲将其宅基地抵押给同村外嫁他村的乙用于借款

c.甲将房屋卖给精神病人乙,合同履行后房价上涨

d.甲驾车将流浪精神病人撞死,因查找不到死者亲属,乙民政部门代其与甲达成赔偿协议

【答案】ad

【解析】本题考核合同的效力。

选项a正确。甲、丙夫妻存款属于夫妻共同共有财产。虽然购买保险不属于《婚姻法解释一》第17条规定的夫妻一方有权独立处分夫妻共同财产的情形。但货币属于特殊财产,占有即所有。甲用夫妻共同存款向乙保险公司购买保险,甲对所用货币应视为有权处分,保险合同有效。

选项b错误。根据《物权法》第184条第(二)项的规定,宅基地不得抵押。甲将宅基地使用权抵押的行为违反了法律的强制性规定,无效。

选项c错误。精神病人可能是无行为能力人或限制行为能力人,其订立的房屋买卖合同无效或效力待定,并非有效合同。

选项d正确。《民法通则》第17条

第1、3款规定,无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有第一款规定的监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。由于未查找到该流浪精神病人的亲属,此时,精神病人所在单位或住所地的居委会、村委会或者民政部门可作为其监护人,民政部门作为监护人代被监护人与甲达成的赔偿协议有效。

54.甲为自己的车向乙公司投保第三者责任险,保险期间内甲车与丙车追尾,甲负全责。丙在事故后不断索赔未果,直至事故后第3年,甲同意赔款,甲友丁为此提供保证。再过1年,因甲、丁拒绝履行,丙要求乙公司承担保险责任。关于诉讼时效的抗辩,下列哪些表述是错误的?( )

a.甲有权以侵权之债诉讼时效已过为由不向丙支付赔款

b.丁有权以侵权之债诉讼时效已过为由不承担保证责任

c.乙公司有权以侵权之债诉讼时效已过为由不承担保险责任

d.乙公司有权以保险合同之债诉讼时效已过为由不承担保险责任

【答案】abcd

【解析】本题考核诉讼时效。

选项a说法错误。甲因侵权给丙造成损失,丙对甲的诉讼时效期间为2年,自丙知道或者应当知道权利被侵害之日起算。两年期间因丙不断向甲索赔,导致丙对甲的诉讼时效数次中断,自中断的事由消除后,重新起算2年。第三年甲同意赔款又导致该债权诉讼时效中断,重新起算2年。因此,丙对甲的诉讼时效未经过。

选项b说法错误。甲同意赔款时,丁为甲的债务提供担保。因甲对丙的债务诉讼时效未过,保证人丁并不享有诉讼时效经过的抗辩权。

选项c说法错误。保险责任的诉讼时效由保险法规定,与侵权责任的诉讼时效没有必然联系。

选项d说法错误。《保险法》第26条第1款规定,人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人,向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年,自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。本案中的保险属于责任险,是财产险的一种,应当适用两年诉讼时效。但对于责任险的诉讼时效的起算点,即何谓保险事故发生,《保险法》并没有明确界定。在理论界和实务界存在争议,但主流观点认为所谓“保险事故发生”并非被保险人造成第三者损害之时,而是被保险人承担责任时。因此,责任险的诉讼时效应从被保险人对第三者承担的赔偿数额确定之日甚至被保险人赔偿第三者之日起开始计算。根据此观点,在本案中从赔偿数额确定之日起至要求保险公司承担保险责任时止并未超过两年。

55.叶某将自有房屋卖给沈某,在交房和过户之前,沈某擅自撬门装修,施工导致邻居赵某经常失眠。下列哪些表述是正确的?( )

a.赵某有权要求叶某排除妨碍

b.赵某有权要求沈某排除妨碍

c.赵某请求排除妨碍不受诉讼时效的限制

d.赵某可主张精神损害赔偿

【答案】abc

【解析】本题考核相邻权、排除妨害请求权、精神损害赔偿请求权。

选项a、b正确。《物权法》第84条规定,不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系。本案是一个相邻关系的案件。而排除妨害请求权,是指物权人在物权遭受不法妨害时请求去除妨害的权利。本案中,赵某的邻居叶某房屋施工对赵某的生活带来了重大妨害,赵某基于物权以及相邻关系的有关规定,可以请求排除妨害。至于请求的对象,由于房屋尚未过户,所有权人仍然是叶某,因此赵某可以向叶某提出请求。同时,由于沈某直接造成了妨害的产生,赵某可以向沈某提出请求。

选项c正确。排除妨害是一种物权请求权,只要妨害存在,就可以提出,不受诉讼时效的限制。

选项d错误。《侵权责任法》第22条规定,侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中,虽然施工导致了沈某失眠,但并没有给他造成严重的精神损害,不可以主张精神损害赔偿。

56.2013年2月,a地块使用权人甲公司与b地块使用权人乙公司约定,由乙公司在b地块上修路。同年4月,甲公司将a地块过户给丙公司,6月,乙公司将b地块过户给不知上述情形的丁公司。下列哪些表述是正确的?( )

a.2013年2月,甲公司对乙公司的b地块享有地役权

b.2013年4月,丙公司对乙公司的b地块享有地役权

c.2013年6月,甲公司对丁公司的b地块享有地役权

d.2013年6月,丙公司对丁公司的b地块享有地役权

【答案】ab

【解析】本题考核地役权。

选项a正确。2013年2月,甲、乙公司通过约定,甲公司可以在乙公司的b地块上修路,甲公司获得地役权。

选项b正确。《物权法》第164条规定,地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让,但合同另有约定的除外。第166条规定,需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权。据此可知,2013年4月,甲公司将a地块过户给丙公司,地役权作为从权利,随土地使用权转让而转让,转让后丙公司对乙公司的b地块享有地役权。

选项c错误。2013年4月,甲公司已经将其a地块转让给丙公司,因此,自2013年4月以后甲公司不再对b地块(无论该地块属于谁所有)享有地役权。

选项d错误。《物权法》第158条规定,地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。本案中,地役权并未登记,因此不得对抗善意第三人丁,故丙公司不得对善意的丁公司享有地役权。

【提示】部分老师认为此题司法部给的答案有问题,认为对《物权法》第158条的规定,应这样理解:虽未登记,但地役权本身仍然是存在的,并不因供役地主体发生变化而直接消灭,只是丙不能向丁主张地役权而已。故本题的正确答案应该是abd.

57.甲向乙借款,丙与乙约定以自有房屋担保该笔借款。丙仅将房本交给乙,未按约定办理抵押登记。借款到期后甲无力清偿,丙的房屋被法院另行查封。下列哪些表述是正确的?( )

a.乙有权要求丙继续履行担保合同,办理房屋抵押登记

b.乙有权要求丙以自身全部财产承担担保义务

c.乙有权要求丙以房屋价值为限承担担保义务

d.乙有权要求丙承担损害赔偿责任

【答案】cd

【解析】本题考核抵押权的设立。

选项a错误。《物权法》第185条第1款规定,设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。《物权法》第15条规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。本案中,丙、乙约定以自有房屋担保该笔借款。丙仅将房本交给乙,未按约定办理抵押登记。抵押合同是有效的,但抵押权未设立。另外,《物权法》第184条第(五)项规定,依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。后来丙的房屋被法院另行查封,因此,不可能再办理抵押登记。又根据《合同法》第110条第(一)项的规定,当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定,对方可以要求履行,但该非金钱债务属于法律上或者事实上不能履行的,对方不能再要求履行。据此可知,乙无权要求丙办理房屋抵押登记。

选项b错误,选项c正确。既然不能办理房屋抵押登记,乙只能依据抵押合同要求丙承担违约责任,而违约责任是一种补偿责任,丙的责任范围不应当超过因自己违约给乙造成的损失,因此乙不能要求丙以全部财产承担责任而只能以房屋价值为限承担责任。

选项d正确。由于丙违约未办理抵押登记,给乙造成了损失,因此,乙有权要求丙承担损害赔偿责任。

58.甲向乙借款,欲以轿车作担保。关于担保,下列哪些选项是正确的?( )

a.甲可就该轿车设立质权

b.甲可就该轿车设立抵押权

c.就该轿车的质权自登记时设立

d.就该轿车的抵押权自登记时设立

【答案】ab

【解析】本题考核动产抵押、动产质押。

选项a正确,《物权法》第208条第1款规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。本案中,轿车可以用来质押。

选项b正确,选项d错误。《物权法》第188条规定,以本法第一百八十条第一款第四项、第六项(交通运输工具)规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。据此可知,甲可以就该轿车设立抵押权,且该抵押自抵押合同签订之日起设立,登记只是对抗要件。

选项c错误。《物权法》第212条规定,质权自出质人交付质押财产时设立。

59.债的法定移转指依法使债权债务由原债权债务人转移给新的债权债务人。下列哪些选项属于债的法定移转的情形?( )

a.保险人对第三人的代位求偿权

b.企业发生合并或者分立时对原债权债务的承担

c.继承人在继承遗产范围内对被继承人生前债务的清偿

d.根据买卖不破租赁规则,租赁物的受让人对原租赁合同的承受

【答案】abcd

【解析】本题考核债的法定移转。

选项a正确。《保险法》第60条第1款规定,因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。据此可知,保险人对第三人的代位求偿权是一种法定的债权移转。

选项b正确。《合同法》第90条规定,当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务。当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。据此可知,企业发生合并或者分立时债权债务也是一种法定移转。

选项c正确。《继承法》第33条第1款规定,继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。据此可知,继承人在获得遗产的范围内有为被继承人偿还债务的义务,也是法定的债务移转。

选项d正确。《合同法》第229条规定,租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。此是关于买卖不破租赁的规定,买卖不破租赁,租赁物的受让人应当承担承租人在租期内继续承租的义务,同时有权收取租金,这也是债权债务的法定移转。

60.某律师事务所指派吴律师担任某案件的

一、二审委托代理人。第一次开庭后,吴律师感觉案件复杂,本人和该事务所均难以胜任,建议不再继续代理。但该事务所坚持代理。一审判决委托人败诉。下列哪些表述是正确的?( )

a.律师事务所有权单方解除委托合同,但须承担赔偿责任

b.律师事务所在委托人一审败诉后不能单方解除合同

c.即使一审胜诉,委托人也可解除委托合同,但须承担赔偿责任

d.只有存在故意或者重大过失时,该律师事务所才对败诉承担赔偿责任

【答案】ac

【解析】本题考核委托合同。

选项a、c正确,选项b错误。《合同法》第410条规定,委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。据此可知,委托合同双方当事人都享有任意解除权,只是给对方造成损失应当赔偿。

选项d错误。《合同法》第406条第1款规定,有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。本题中没有表明是有偿还是无偿委托,两种情况都有可能。

61.甲乙约定卖方甲负责将所卖货物运送至买方乙指定的仓库。甲如约交货,乙验收收货,但甲未将产品合格证和原产地证明文件交给乙。乙已经支付80%的货款。交货当晚,因山洪暴发,乙仓库内的货物全部毁损。下列哪些表述是正确的?( )

a.乙应当支付剩余20%的货款

b.甲未交付产品合格证与原产地证明,构成违约,但货物损失由乙承担

c.乙有权要求解除合同,并要求甲返还已支付的80%货款

d.甲有权要求乙支付剩余的20%货款,但应补交已经毁损的货物

【答案】ab

【解析】本题考核买卖合同中的风险转移、违约责任。

选项a正确。《合同法》第142条规定,标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该法第147条规定,出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的,不影响标的物毁损、灭失风险的转移。本案中,卖方甲负责将所卖货物运送至买方乙指定的仓库。甲已如约交货,因此风险应由乙承担。货物因洪水造成的损失乙承担,余款20%应当支付给甲。

选项b正确。《合同法》第136条规定,出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。本案中,甲未将产品合格证和原产地证明文件交给乙,构成违约。

选项c错误。甲未交付合格证和原产地证明,虽然违约,但没有达到“不能实现合同目的”的程度,不构成根本违约,乙无权要求解除合同。

选项d错误。由于货物毁损灭失的风险由乙承担,因此甲有权要求乙支付20%的货款,无需补交货物。

62.王琪琪在某网站中注册了昵称为“小玉儿”的博客账户,长期以“小玉儿”名义发博文。其中,署名“小玉儿”的《法内情》短文被该网站以写作水平不高为由删除;署名“小玉儿”的《法外情》短文被该网站添加了“作者:王琪琪”字样。关于该网站的行为,下列哪些表述是正确的?( )

a.删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的发表权

b.删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的信息网络传播权

c.添加字样的行为侵犯了王琪琪的署名权

d.添加字样的行为侵犯了王琪琪的保护作品完整权

【答案】abc

【解析】本题考核著作权的保护。

选项a正确。《著作权法》第10条第1款第(一)项规定,发表权,即决定作品是否公之于众的权利。据此可知,发表权是一次性权利,作品一旦发表,发表权即行消灭。本案中,《法内情》已经在网站上进行了发表,作品一旦发表,发表权即行消灭,之后网站的删除行为不可能再侵害王琪琪的发表权。

选项b正确。《著作权法》第10条第1款第(十二)项规定,信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。本案中,网站并未擅自将王琪琪的作品放到网络上向他人提供,仅仅是删除该作品,该行为没有侵犯王琪琪的信息网络传播权。

选项c正确。《著作权法》第10条第1款第(二)项规定,署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利。其具体内容包括:(1)决定是否在作品上署名;(2)决定署名的方式,如署真名、笔名;(3)决定署名的顺序;(4)禁止未参加创作的人在作品上署名;(5)禁止他人假冒署名,即有权禁止他人盗用自己的姓名或者笔名在他人作品上署名。本案中,王琪琪选择在自己的作品署名“小玉儿”,网站擅自添加了“作者:王琪琪”字样的行为侵犯了王琪琪的署名权。

选项d错误。《著作权法》第10条第1款第(四)项规定,保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利。本案中,网站并没有歪曲作品的主题与思想,没有侵犯王琪琪的保护作品完整权。

63.甲公司委托乙公司开发印刷排版系统软件,付费20万元,没有明确约定著作权的归属。后甲公司以高价向善意的丙公司出售了该软件的复制品。丙公司安装使用5年后,乙公司诉求丙公司停止使用并销毁该软件。下列哪些表述是正确的?( )

a.该软件的著作权属于甲公司

b.乙公司的起诉已超过诉讼时效

c.丙公司可不承担赔偿责任

d.丙公司应停止使用并销毁该软件

【答案】cd

【解析】本题考核著作权的归属、著作权的保护。

选项a错误。《著作权法》第17条规定,受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。据此可知,该软件的著作权属于受托的乙公司。

选项b错误。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定,侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。据此可知,丙公司的侵权行为一直在持续,乙公司的起诉没有超过诉讼时效。

选项c、d正确。《计算机软件保护条例》第30条规定,软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的,不承担赔偿责任;但是,应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的,复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。

64.范某的下列有关骨科病预防与治疗方面研究成果中,哪些可在我国申请专利?( )

a.发现了导致骨癌的特殊遗传基因

b.发明了一套帮助骨折病人尽快康复的理疗器械

c.发明了如何精确诊断股骨头坏死的方法

d.发明了一种高效治疗软骨病的中药制品【答案】bd

【解析】本题考核专利法的保护范围。《专利法》第25条规定,对下列各项,不授予专利权:(一)科学发现;(二)智力活动的规则和方法;(三)疾病的诊断和治疗方法;(四)动物和植物品种;(五)用原子核变换方法获得的物质;(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。

65.甲公司生产“美多”牌薰衣草保健枕,“美多”为注册商标,薰衣草为该枕头的主要原料之一。其产品广告和包装上均突出宣传“薰衣草”,致使“薰衣草”保健枕被消费者熟知,其他厂商也推出“薰衣草”保健枕。后“薰衣草”被法院认定为驰名商标。下列哪些表述是正确的?( )

a.甲公司可在一种商品上同时使用两件商标

b.甲公司对“美多”享有商标专用权,对“薰衣草”不享有商标专用权

c.法院对驰名商标的认定可写入判决主文

d.“薰衣草”叙述了该商品的主要原料,不能申请注册

【答案】ab

【解析】本题考核商标注册条件、驰名商标。

选项a正确。《商标法》和《商标法实施条例》对同一件商品使用两个以上的注册商标并没有作出禁止性的规定。法律、法规没有禁止,且这种使用不违反商标法的立法精神,因此是允许的。

选项b正确。甲公司注册的商标是“美多”,而不是“薰衣草”。因此,其对“美多”享有商标专用权,对“薰衣草”不享有商标专用权。

选项c错误。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第13条规定,在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中,人民法院对于商标驰名的认定,仅作为案件事实和判决理由,不写入判决主文;以调解方式审结的,在调解书中对商标驰名的事实不予认定。

选项d错误。《商标法》第11条规定,下列标志不得作为商标注册:(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。据此可知,“薰衣草”因主要叙述了该商品的主要原料而缺乏显著性,但经过长期使用,已经取得了显著性,取得显著性之后可以申请注册。

66.甲自书遗嘱将所有遗产全部留给长子乙,并明确次子丙不能继承。乙与丁婚后育有一女戊、一子己。后乙、丁遇车祸,死亡先后时间不能确定。甲悲痛成疾,不久去世。丁母健在。下列哪些表述是正确的?( )

a.甲、戊、己有权继承乙的遗产

b.丁母有权转继承乙的遗产

c.戊、己、丁母有权继承丁的遗产

d.丙有权继承、戊和己有权代位继承甲的遗产

【答案】acd

【解析】本题考核死亡时间的推定、代位继承、遗嘱继承。《继承法》第2条规定,相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈份不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。本案中,乙、丁同辈,推定二人同时死亡,彼此不发生继承。

选项a正确。乙的第一顺序法定继承人是甲、戊、己,因此,甲、戊、己有权继承乙的遗产。

选项b错误。因推定乙、丁同时死亡,丁不能继承乙的遗产,所以丁母只能继承丁的遗产,不能转继承乙的遗产。

选项c正确。丁的第一顺序法定继承人是、戊、己、丁母,因此,戊、己、丁母有权继承丁的遗产。

选项d正确。《继承法》第27条第(三)项规定,遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的,按照法定继承办理。本案中,甲自书遗嘱将所有遗产全部留给长子乙,但因乙先于甲死亡,甲的遗产应按照法定继承办理。丙是甲的第一顺位法定继承人,有权继承甲的遗产。另外,《继承法》第11条规定,被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。据此可知,甲的儿子乙先于甲死亡,甲死亡后,乙的子女戊、己有权代位继承甲的遗产。

67.甲赴宴饮酒,遂由有驾照的乙代驾其车,乙违章撞伤丙。交管部门认定乙负全责。以下假定情形中对丙的赔偿责任,哪些表述是正确的?( )

a.如乙是与甲一同赴宴的好友,乙不承担赔偿责任

b.如乙是代驾公司派出的驾驶员,该公司应承担赔偿责任

c.如乙是酒店雇佣的为饮酒客人提供代驾服务的驾驶员,乙不承担赔偿责任

d.如乙是出租车公司驾驶员,公司明文禁止代驾,乙为获高额报酬而代驾,乙应承担赔偿责任

【答案】bc

【解析】本题考核机动车交通事故侵权、职务侵权。

选项a错误。《侵权责任法》第49条规定,因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。据此可知,原则上谁开车谁应当承担赔偿责任,所有人只在过错范围内承担责任。本案中,甲赴宴饮酒,由有驾照的乙代驾其车,如乙是与甲一同赴宴的好友,乙违章应当由乙承担责任,甲并无过错。

选项b正确。《侵权责任法》第34条第1款规定,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。本项中,乙是代驾公司派出的驾驶员,乙的行为就是职务行为,应由该公司应承担赔偿责任。

选项c正确。如乙是酒店雇佣的为饮酒客人提供代驾服务的驾驶员,同样,乙的行为也是职务行为,应当由酒店承担责任,乙不承担赔偿责任。

选项d错误。如乙是出租车公司驾驶员,虽然公司明文禁止代驾,但第三人并不知情,代驾仍然是在从事驾驶工作,对第三人而言出租车司机为人代驾是正常的工作范围,因而出租车公司应当承担责任。

(2012年)

51.根据公平正义理念的内涵,关于《物权法》第42条就“征收集体土地和单位、个人房屋及其他不动产”所作的规定,下列哪些说法可以成立?( )

a.有公共利益的需要,方可进行征收,实现国家、集体和个人利益的统一

b.征收须依照法定权限和程序进行,保证程序公正

c.对失地农民须全面补偿,对失房市民可予拆迁补偿,合理考虑不同诉求

d.明确保障住宅被征收人的居住条件,保护正当利益和民生

【答案】abd

【考点】征收

【解析】选项a、b正确。《物权法》第四十二条第一款规定,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

选项c错误,选项d正确。《物权法》第四十二条第三款规定,征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当(而非可以)依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。

52.下列哪些情形属于无效合同?( )

a.甲医院以国产假肢冒充进口假肢,高价卖给乙

b.甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税,将实际成交价为100万元的房屋买卖合同价格写为60万元

c.有妇之夫甲委托未婚女乙代孕,约定事成后甲补偿乙50万元

d.甲父患癌症急需用钱,乙趁机以低价收购甲收藏的1幅名画,甲无奈与乙签订了买卖合同

【答案】bc

【考点】合同的效力

【解析】选项a错误。《合同法》第五十二条第(一)项规定,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的,合同无效。本项中,甲医院虽然以国产假肢冒充进口假肢,高价卖给乙,但其行为并没有损害到国家利益。因此,该买卖合同不属于无效合同。另外,《合同法》第五十四条第二款规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。据此可知,甲医院与乙签订的合同属于可变更、可撤销合同。

选项b正确。《合同法》第五十二条第(三)项规定,以合法形式掩盖非法目的,合同无效。本项中,甲乙签订的房屋买卖合同,从形式上看是合法的,但其目的是为了避税。属于以合法形式掩盖非法目的的情况,该合同无效。

选项c正确。《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定,人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。据此可以,“代孕”合同是违反相关法律法规的合同,属于无效合同。

选项d错误。《合同法》第五十四条第二款规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本项中,乙的行为属于乘人之危,该合同应属于可变更、可撤销合同,而非无效合同。

53.下列哪些情形属于代理?( )

a.甲请乙从国外代购1套名牌饮具,乙自己要买2套,故乙共买3套一并结账

b.甲请乙代购茶叶,乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员,告知其是为自己朋友买茶叶

c.甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人

d.甲介绍歌星乙参加某演唱会,并与主办方签订了三方协议

【答案】abc

【考点】代理

【解析】代理有狭义、广义之分。狭义代理仅指代理人以本人的名义进行的代理,即直接代理,也称显名代理;广义的代理,还包括间接代埋,即代理人以自己名义实施民事法律行为,而后将该行为效果间接归于本人的代理,也称隐名代理。我国民法通则规定的是直接代理,但合同法在“委托合同”一章中,又规定了间接委托,间接承认了隐名代理。

选项a正确。乙以自己的名义为甲代购名牌饮具,构成隐名代理。

选项b正确。乙以甲的名义为甲代购茶叶,构成显名代理。

选项c正确。甲接受法院的指定为乙提供辩护,实际上构成诉讼代理。

选项d错误。甲的角色是介绍和媒介服务,构成居间而非代理。

54.甲委托乙采购一批电脑,乙受丙诱骗高价采购了一批劣质手机。丙一直以销售劣质手机为业,甲对此知情。关于手机买卖合同,下列哪些表述是正确的?( )

a.甲有权追认

b.甲有权撤销

c.乙有权以甲的名义撤销

d.丙有权撤销

【答案】abc

【考点】无权代理、合同欺诈

【解析】选项a正确。《合同法》第四十八条第一款规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。本案中,甲委托乙采购的是电脑,乙买的却是手机,属于超越代理权订立合同的情况,该合同属于效力待定的合同,甲享有追认权。

选项b正确,选项d错误。《合同法》第五十四条第二款规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中,乙因受丙的欺诈而与丙订立手机买卖合同,因此,受损害方甲有权撤销该合同,而欺诈方丙无权撤销。

选项c正确。乙是甲的代理人,乙有权以甲的名义代甲行使撤销权。

55.甲公司向乙银行借款100万元,丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押,戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函,承担保证责任。下列哪些表述是正确的?( )

a.乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权

b.丙承担担保责任后,可向甲公司追偿,也可要求丁清偿其应承担的份额

c.乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任

d.戊承担保证责任后,可向甲公司追偿,也可要求己清偿其应承担的份额

【答案】abc

【考点】连带共同抵押,连带共同保证

选项a正确。《担保法解释》第七十五条第二款规定,同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。本案中,丙、丁对其提供的抵押财产所担保的债权份额和顺序没有约定,构成连带共同抵押。因此,乙银行行使抵押权时无份额和先后顺序的限制。

选项b正确。《担保法解释》第七十五条第三款规定,抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。据此可知,丙承担担保责任后,可向甲公司追偿,也可要求丁清偿其应承担的份额。

选项c正确。《担保法解释》第十九条第一款规定,两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。本案中,保证人戊、己与债权人没有约定保证份额,应当认定为连带共同保证。该法第二十条第一款规定,连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。据此可知,乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任。

选项d错误。《担保法解释》第二十条第二款规定,连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。据此可知,戊承担保证责任后应先向债务人进行追偿,向债务人不能追偿的部分,再向连带共同保证人己追偿。

56.甲将1套房屋出卖给乙,已经移转占有,没有办理房屋所有权移转登记。现甲死亡,该房屋由其子丙继承。丙在继承房屋后又将该房屋出卖给丁,并办理了房屋所有权移转登记。下列哪些表述是正确的?( )

a.乙虽然没有取得房屋所有权,但是基于甲的意思取得占有,乙为有权占有

b.乙可以对甲的继承人丙主张有权占有

c.在丁取得房屋所有权后,乙可以以占有有正当权利来源对丁主张有权占有

d.在丁取得房屋所有权后,丁可以基于其所有权请求乙返还房屋

【答案】abcd

【考点】占有

【解析】选项a、b正确。有权占有是指基于法律上的原因,可对物进行的占有。乙是基于买卖合同而占有该房屋,因此乙的占有属于有权占有,乙可以对甲的继承人丙主张有权占有。

选项c正确。丙在继承房屋后,又将房屋出卖给丁,且为丁办理了所有权转移登记,因此,丁取得房屋的所有权。但是乙对房屋的占有属于有权占有,因此,乙可以以占有有正当来源对丁主张有权占有。

选项d正确。《物权法》第二百四十三条规定,不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。本案中,在丁取得房屋所有权后,丁可以基于所有权请求乙返还房屋。

57.甲以自有房屋向乙银行抵押借款,办理了抵押登记。丙因甲欠钱不还,强行进入该房屋居住。借款到期后,甲无力偿还债务。该房屋由于丙的非法居住,难以拍卖,甲怠于行使对丙的返还请求权。乙银行可以行使下列哪些权利?( )

a.请求甲行使对丙的返还请求权,防止抵押财产价值的减少

b.请求甲将对丙的返还请求权转让给自己

c.可以代位行使对丙的返还请求权

d.可以依据抵押权直接对丙行使返还请求权

【答案】ab

【考点】抵押权保全请求权

【解析】选项a正确。《物权法》第一百九十三条规定,抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。本案中,甲怠于行使对丙的返还请求权,致抵押财产价值减少的,抵押权人乙银行可以行使保全请求权,请求甲停止其不作为的行为,对丙行使返还请求权。

《物权法》第一百九十五条第一款规定,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。据此可知,乙银行可以与甲签订合同,由乙银行取得抵押房屋的所有权,将房屋价值高于债权额的部分,返还给甲。乙银行取得房屋所有权后,就享有了对丙的返还请求权。

达成这个协议后,除了办理房屋过户登记外,还需要交付房屋。而交付的方式可以采用指示交付的方式完成。因此乙银行可以请求甲将对丙的返还请求权转让给自己,因此选项b正确。选项c错误。《合同法》第七十三条第一款规定,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。据此可知,代位权行使的基础是债权请求权,而“返还原物请求权”是物权请求权,不能代位行使。另外,本案中,甲对丙不享有到期债权,相反丙对甲享有到期债权,因此,从此种角度讲,也不符合代位权的行使条件。

选项d错误。根据《物权法》的规定,“返还原物请求权”行使的主体是物的所有权人及合法占有人。本案中,抵押权人乙银行既不是抵押房屋的所有权人,也不是抵押房屋的合法占有人,因此,其无权直接依据抵押权来对丙行使返还请求权。

58.丙找甲借自行车,甲的自行车与乙的很相像,均放于楼下车棚。丙错认乙车为甲车,遂把乙车骑走。甲告知丙骑错车,丙未理睬。某日,丙骑车购物,将车放在商店楼下,因墙体倒塌将车砸坏。下列哪些表述是正确的?( )

a.丙错认乙车为甲车而占有,属于无权占有人

b.甲告知丙骑错车前,丙修车的必要费用,乙应当偿还

c.无论丙是否知道骑错车,乙均有权对其行使占有返还请求权

d.对于乙车的毁损,丙应当承担赔偿责任

【答案】abcd

【考点】占有

【解析】选项a正确。无权占有是指无本权的占有。丙将乙的车错认为甲车,属于无权占有。

选项b正确。《物权法》第二百四十三条规定,不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。本案中,甲在告知丙骑错车前,丙属于善意占有,善意占有人对于因维护占有物支出的必要费用,有权请求偿还。

选项c正确。无权占有人在本权人请求返还原物时,有返还的义务。

选项d正确。在占有物毁损、灭失的时候,占有人对于返还请求人负有赔偿责任。

59.甲公司对乙公司享有5万元债权,乙公司对丙公司享有10万元债权。如甲公司对丙公司提起代位权诉讼,则针对甲公司,丙公司的下列哪些主张具有法律依据?( )

a.有权主张乙公司对甲公司的抗辩

b.有权主张丙公司对乙公司的抗辩

c.有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩

d.有权要求法院追加乙公司为共同被告

【答案】abc

【考点】代位权

【解析】选项a正确。《合同法解释(一)》第十八条第二款规定,债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议,经审查异议成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。据此可知,在甲公司对丙公司提起的代位权诉讼中,若债务人乙公司对债权人甲公司享有抗辩,次债务人丙公司可对甲公司主张。

选项b正确。《合同法解释(一)》第十八条第一款规定,在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。据此可知,在甲公司对丙公司提起的代位权诉讼中,如次债务人丙公司对债务人乙公司享有抗辩,次债务人丙公司可对甲公司主张。

选项c正确。如果债权人甲公司提起的代位权诉讼具有程序上的瑕疵,则被告次债务人丙公司享有程序上的抗辩(如管辖权异议等),亦可对债权人甲公司主张。

选项d错误。《合同法解释(一)》第十六条第一款规定:债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未经债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。据此可知,丙公司有权要求法院追加乙公司为第三人,但是无权要求法院追加乙公司为共同被告。

60.甲公司与乙公司签订商品房包销合同,约定甲公司将其开发的10套房屋交由乙公司包销。甲公司将其中1套房屋卖给丙,丙向甲公司支付了首付款20万元。后因国家出台房地产调控政策,丙不具备购房资格,甲公司与丙之间的房屋买卖合同不能继续履行。下列哪些表述是正确的?( )

a.甲公司将房屋出卖给丙的行为属于无权处分

b.乙公司有权请求甲公司承担违约责任

c.丙有权请求解除合同

d.甲公司只需将20万元本金返还给丙

【答案】bc

【考点】商品房买卖合同、情事变更

【解析】选项a错误。本案中,虽然甲公司和乙公司签订了商品房包销合同,但是甲公司仍然对其开发的房屋享有所有权。因此,甲公司将房屋出卖给丙的行为不属于无权处分。

选项b正确。《商品房买卖合同解释》第二十一条规定,出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋,包销人请求出卖人赔偿损失的,应予支持,但当事人另有约定的除外。

选项c正确。《合同法解释(二)》第二十六条规定,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中,由于国家出台房地产调控政策,丙不具备购房资格,此情形构成情事变更,且导致合同目的不能实现。因此,丙有权请求解除合同。

由于情事变更不可归责于任何一方当事人,因此双方都无需承担违约责任,故选项d错误。(选项d有争议)选项d错误。《商品房买卖合同解释》第二十三条规定,商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。本案中,因不可归责于当事人双方的事由致使商品房买卖合同不能继续履行的,丙行使解除权后,甲公司应当将收受的购房款本金及其利息返还丙,而不是仅仅返还本金20万。

61.甲公司与乙公司签订建设工程施工合同,将工程发包给乙公司施工,约定乙公司垫资

1,000万元,未约定垫资利息。甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1亿元,但双方私下约定的工程造价为

8,000万元,均未约定工程价款的支付时间。7月1日,乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司,甲公司一直拖欠工程款。关于乙公司,下列哪些表述是正确的?( )

a.

1,000万元垫资应按工程欠款处理

b.有权要求甲公司支付

1,000万元垫资自7月1日起的利息

c.有权要求甲公司支付1亿元

d.有权要求甲公司支付1亿元自7月1日起的利息

【答案】abcd

【考点】建设工程施工合同

【解析】选项a正确。《建设工程施工合同纠纷解释》第六条第二款规定,当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。本题中,甲公司与乙公司未对垫资进行约定,因此,应按照工程欠款处理。

选项c正确。《建设工程施工合同解释》第二十一条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。据此可知,甲公司与乙公司之间应按照一亿元结算工程价款。

选项b、d正确。《建设工程施工合同纠纷解释》第十七条规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此可知,乙公司有权要求甲公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付工程欠款利息。另外,该法第十八条第(一)项规定,利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,建设工程已实际交付的,应付款时间为交付之日。据此可知,乙公司有权要求甲公司支付

1,000万元垫资(按工程欠款处理)自7月1日起的利息及1亿元(工程欠款)自7月1日起的利息。

《建设工程施工合同解释》第二十一条规定

62.王某创作歌曲《唱来唱去》,张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行。下列哪些未经权利人许可的行为属于侵权行为?( )

a.甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏

b.乙公司购买该正版录音制品后进行出租

c.丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏

d.丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播

【答案】abd

【考点】著作邻接权

【解析】根据《著作权法》的相关规定,录制者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。选项c中,学生丙购买正版的录音制品用于个人欣赏,属于合理使用,不属于侵权行为。

63.居住在a国的我国公民甲创作一部英文小说,乙经许可将该小说翻译成中文小说,丙经许可将该翻译的中文小说改编成电影文学剧本,并向丁杂志社投稿。下列哪些说法是错误的?( )

a.甲的小说必须在我国或a国发表才能受我国著作权法保护

b.乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品

c.丙只需征得乙的同意并向其支付报酬

d.丁杂志社如要使用丙的作品还应当分别征得甲、乙的同意,但只需向丙支付报酬

【答案】acd

【考点】著作权的保护

【解析】选项a说法错误。《著作权法》第二条第一款规定,中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。据此可知,甲的小说无论是否发表,均受我国著作权法的保护。

选项b说法正确。演绎作品,又称派生作品,是指在已有作品的基础上,经过改编、翻译、注释、整理等创造性劳动而产生的作品。因此,乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品。

选项c说法错误。《著作权法》第十二条规定,改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。因此,丙将翻译的中文小说改编成电影文学剧本时,不仅要征得乙的同意并向其支付报酬,还要征得甲的同意并向其支付报酬。

选项d说法错误。《著作权法》第三十五条规定,出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品,应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。据此可知,丁杂志社不仅要向丙支付报酬,还应向甲、乙支付报酬。

64.工程师王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标。下列哪些说法是错误的?( )

a.王某利用业余时间研发的新鼠标的专利申请权属于甲公司

b.如王某没有利用甲公司物质技术条件研发出新鼠标,其专利申请权属于王某

c.王某主要利用了单位物质技术条件研发出新型手机,其专利申请权属于王某

d.如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标,其专利申请权均属于乙公司

【答案】bcd

【考点】职务发明、专利权的归属

【解析】《专利法》第六条第一款规定,执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。

《专利法实施细则》第十一条规定,专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造,是指:

(一)在本职工作中作出的发明创造;

(二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;

(三)退职、退休或者调动工作后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

专利法第六条所称本单位,包括临时工作单位;专利法第六条所称本单位的物质技术条件,是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

选项a说法正确。王某是甲公司负责研发电脑鼠标的工程师,其在公司的职责就是研发电脑鼠标,因此,即便其是利用业余时间研发的新电脑鼠标,也属于在本职工作中作出的发明创造。该发明创造属于职务发明,专利申请权属于甲公司。

选项b说法错误。王某是甲公司负责研发电脑鼠标的工程师,其在公司的职责就是研发电脑鼠标,即便其没有利用公司的资金、设备、零部件等技术条件,但其也无法避免的会利用到其在工作中从公司内部了解到的技术资料。因此,其研发出的新的电脑鼠标,依然属于职务发明,该发明的专利申请权属于甲公司,而非属于王某。

选项c说法错误。王某主要利用了单位物质技术条件研发出的新型手机属于职务发明,其专利申请权属于甲公司,而非属于王某。

选项d说法错误。如果王某辞职后应聘到乙公司,一年内在乙公司研发出新鼠标,则该新鼠标的专利申请权属于甲公司,而非属于乙公司。

职务发明创造分为两类,执行本单位任务所完成的发明创造和主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。执行本单位所完成的发明创造,包括三种情况:(1)在本职工作中作出的发明创造;(2)履行本单位交付的本职工作以外的任务所作出的发明创造;(3)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。职务发明创造的专利申请权和取得的专利归发明人或设计人所在的单位。

65.甲公司将其生产的白酒独创性地取名为“逍遥乐”,并在该酒的包装、装潢和广告中突出宣传酒名,致“逍遥乐”被消费者熟知,声誉良好。乙公司知道甲公司没有注册“逍遥乐”后,将其作为自己所产白酒的商标使用并抢先注册。该商标注册申请经商标局初步审定并公告。下列哪些说法是错误的?( )

a.甲公司有权在异议期内向商标局提出异议,反对核准乙公司的注册申请

b.如“逍遥乐”被核准注册,甲公司有权主张先用权

c.如“逍遥乐”被核准注册,甲公司有权向商标局请求撤销该商标

d.甲公司有权向法院起诉请求乙公司停止使用并赔偿损失

【答案】bcd

【考点】商标权

【解析】选项a说法正确。《商标法》第三十条规定,对初步审定的商标,自公告之日起三个月内,任何人均可以提出异议。公告期满无异议的,予以核准注册,发给商标注册证,并予公告。据此可知,甲公司有权在异议期内向商标局提出异议,反对核准乙公司的注册申请。

选项b说法错误。商标先用权,是指在别人申请注册商标之前,自己非以不正当竞争的目的,已将与别人申请注册的商标相同或近似的商标使用于其指定商品相同或类似的商品之上,当别人申请时,该商标作为与自己业务有关的商标已驰名,在此情况下,自己有权继续使用该商标。我国现行《商标法》中没有关于商标先用权的规定,因此,甲公司无权主张先用权。

选项c说法错误。《商标法》第四十一条第二款规定,已经注册的商标,违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的,自商标注册之日起五年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。该法第三十一条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。据此可知,甲公司应向商标评审委员会请求撤销该商标,而不是向商标局请求撤销该商标。

本题中,选项d说法错误。甲公司不是“逍遥乐”商标的所有权人,其无权向法院起诉请求乙公司停止使用并赔偿损失。

66.甲育有二子乙和丙。甲生前立下遗嘱,其个人所有的房屋死后由乙继承。乙与丁结婚,并有一女戊。乙因病先于甲死亡后,丁接替乙赡养甲。丙未婚。甲死亡后遗有房屋和现金。下列哪些表述是正确的?( )

a.戊可代位继承

b.戊、丁无权继承现金

c.丙、丁为第一顺序继承人

d.丙无权继承房屋

【答案】ac

【考点】代位继承、法定继承

【解析】选项a正确,选项b错误。《继承法》第十一条规定,被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。本案中,乙因病先于甲死亡,因此,其晚辈直系血亲戊可以代位继承,既可以代位继承甲的房产与现金。另外,《继承法》第十二条规定,丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。本案中,乙死亡后,由丁接替乙赡养甲,丁属于对甲尽了主要赡养义务的丧偶儿媳,可以作为第一顺序继承人继承甲的房产与现金。

选项c正确。《继承法》第十条第一款规定,第一顺序继续人包括:配偶、子女、父母。据此可知,丙属于甲的第一顺序继承人。另外,根据《继承法》第十二条的规定,乙可以作为甲的第一顺序继承人。

选项d错误。代位继承只能适用于法定继承,遗嘱继承和遗赠不适用代位继承。本案中,乙先于甲死亡,虽然甲立有遗嘱,将其个人房产全部给乙,但是戊不能根据遗嘱全部代位继承甲的房产。该房产作为法定继承的遗产,由各继承人进行继承,其中包括丙。

67.小偷甲在某商场窃得乙的钱包后逃跑,乙发现后急追。甲逃跑中撞上欲借用商场厕所的丙,因商场地板湿滑,丙摔成重伤。下列哪些说法是错误的?( )

a.小偷甲应当赔偿丙的损失

b.商场须对丙的损失承担补充赔偿责任

c.乙应适当补偿丙的损失

d.甲和商场对丙的损失承担连带责任

【答案】cd

【考点】侵权行为

【解析】《侵权责任法》第三十七条规定,宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。据此可知,对于丙

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