昨晚夜班回家，在半路中闯出一个黑衣人，挟持我，我害怕惨了，不知道谁报了警，警察很快来了，经过几经周折，疑犯被扣了，后面才发现他用的是假枪，请问持枪抢劫怎么判?

律师回复：

不构成抢劫罪的法定刑升格条件，即持枪抢劫。因为持枪抢劫必须是真枪，才能在客观上造成严重后果。所以在没有其他法定刑升格的条件下。按一般的抢劫罪处罚。

第二百六十三条 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金; 法律规定持枪抢劫属于情节加重犯，判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，如果他是多次犯罪，情况更严重。

刑法理论界和实务界对类似本案的持假枪抢劫的案子多倾向于肯定说。对此，笔者认为，否定说才是合理和可取的。具体理由如下：

首先，不可否认，通常情况下，行为人使用假枪抢劫往往能够较为轻松地排除被害人的反抗，从而顺利地劫财。即在这种情况下，使用假枪起到了真枪的效果。但犯罪是主观罪过与客观危害的统

一，认定某人的行为是否构成犯罪，必须客观、冷静地对二者进行分析。就持假枪抢劫的情况而言，一方面，行为人主观上认识到自己所持的是假枪而非真枪;另一方面，从事实上讲，假枪的杀伤力无论如何也不能和真枪相提并论，正是基于此，刑法才特别将持枪抢劫这一行为手段单列出来作为从重处罚的根据。毋庸置疑，犯罪的本质特征是对法益的侵害(包括侵犯和威胁——即侵犯的可能性)，认定行为是否构成犯罪必须考虑行为的法益侵害性，但这种考虑必须结合行为人的行为和罪过来进行，否则就是客观归罪，结局必然导致罪刑擅断。

其次，认定犯罪应以刑法规定的犯罪构成为标准，尽管刑法并没有特别规定必须是持“真枪”抢劫，但是，从一般意义上理解，持“枪”只能理解为持“真枪”。这是刑法用语的相对性决定的，因为刑法用语虽然有其自身特殊性，但它同样是以生活中的普通用语为基础抽象而来的，既然如此，对刑法用语的理解就不能脱离普通用语而作随意解释，否则，刑法所规定的任何要件都面临被曲解的危险，人们也就无法根据刑法的规定来预测和调整自己的行为，从而可能导致行为萎缩。这有违现代刑法基本精神之嫌。

再次，退一步讲，如果仅仅因为效果类似就认为持假枪可以适用持真枪的有关规定，那么，如果行为人仅仅用布匹或者衣服包住一根小木棒或者手指头，从而做出持枪的样子对被害人实施抢劫的，岂不也可以说是持“枪”抢劫，从而适用这一规定?也许这种理解有点太离谱，多少显得有些荒谬。可是，这正是依照肯定说得出的必然逻辑结论，因为假枪的外延本身就是无限大——只要不是真枪，都可以说成是假枪。可见，肯定说是没有道理的。事实上，肯定说的致命错误在于离开刑法规定本身来理解犯罪构成，这自然难以立足。

值得说明的是，刑罚乃是一种重大的痛苦性的利益剥夺。普通抢劫行为本身就是重罪，持枪抢劫是其加重情节，因而更是非常严重的犯罪，故而刑法对其设定的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。因此，对其适用必须慎之又慎。

最后，否定肯定说的合理性之后，必须对否定说作出进一步的解释，否则，可能会引起一些不必要的误解。在笔者看来，虽然说持枪抢劫所持必须是真枪，但也不能由此得出必须是持有子弹的真枪这一结论。因为，一方面，既然刑法仅规定为持枪抢劫，那么就不能人为随意地添加限制性条件，即不能说必须是持有子弹的真枪。否则，人们可能会反驳说，如果所持乃真枪，但行为人将子弹揣在口袋里，还能说是持枪吗?另一方面，可以认为，只要行为人持真枪抢劫，不管枪支中是否有子弹，因其社会危害性大，即是持“枪”抢劫。

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